법무사 손판수 사무소
Son Pan-soo's office

부동산처분금지가처분이란?

부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권 등의 설정 그 밖에 일체의 처분행위를 금지하고자하는 가처분이다. 부동산의 처분을 금지시켜두면, 그 이후의 부동산 양수인은 가처분권자에게 대항할 수 없게 되어 피보전권리의 실현을 위한 소송 및 집행절차에서 당사자를 항정시킬 수 있게되므로 그 목적으로 신청하게 된다.

계쟁물에 관한 가처분의 피보전권리

• 금전이외의 '특정물에 관한 이행청구권'일 것
• 청구권이 성립하여 있을 것. 청구권에 대하여 가처분명령을 발하려면 그 청구권이 이미 성립하였거나 적어도 청구권의 내용과 주체를 특정할 수 있는 정도로 요건이 갖추어져야 한다.
• 민사소송 본안의 대상이 되며 통상의 강제집행이 가능할 것. 계쟁물에 관한 가처분은 실체적 청구권의 장래의 집행을 위한 것이므로 그 피보전권리는 후에 강제집행이 가능한 것이어야 한다.
• 계쟁물의 현상유지에 관한 것일 것

가처분에서의 보전의 필요성

계쟁물에 관한 가처분의 필요성은 계쟁물인 특정물의 현상에 변경이 생길 우려가 있어 미리 가처분을 하여 두지 않으면 그 현상변경으로 청구권의 실현이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되는 경우에 인정된다(민집법 300조 1항)

변론의 요부

가처분 사건은 법률상 변론을 열어 심리하는 것이 원칙이고 이를 열지 않고 심리할 수 있는 것은 급박한 경우에 한한다. 그러나 실무상으로는 「계쟁물에 관한 가처분」의 경우에도 비록 가압류에 비하여 피보전권리가 복잡하기는 하지만 채무자에게 알려지면 계쟁물의 처분이 우려된다는 점에 기초하여 대부분 변론 없이 결정으로 행하여지고 있다.

입증의 정도 [소명]

보전처분은 피보전권리의 존부를 종국적으로 확정하는 것이 아니고 그 집행보전을 위하여 잠정적인 조치를 취함에 불과하고 또 긴급을 요하므로 일반소송절차에서와 같이 사실인정은 증명에 의하여 할 필요가 없고 '소명(疎明)' 에 의한다(민집 279조 2항, 301조) 소명은 「입증보다는 낮은 정도의 개연성으로 일응 판사가 그럴 것이라고 믿기에 족한 것으로서 즉시 조사할 수 있는 것」이어야 한다.

소명의 유무와 담보제공

채권자가 청구나 보전처분의 이유를 소명하지 아니한 경우에도 보전처분으로 인하여 채무자가 입을 수 있는 손해에 관하여 법원이 정한 담보를 제공할 때에는 법원은 보전명령을 발할 수 있다. 이것은 소명에 갈음하는 담보로써 채권자의 소명곤란을 덜어 주려는 데 있다.

담보제공의 방식

담보제공의 방식은 금전을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급보증위탁계약을 체결한 문서(보증보험증권)를 제출하는 방법에 의한다(제475조, 제112조). 지급보증위탁계약문서에 의한 담보제공허가신청을 보전처분 신청과 함께 하는 경우에는 인지 금 500원을 첨부(붙임)한다.

담보액의 산정

담보로 제공할 금액은 법원의 재량에 의하여 결정된다. 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상 손해액, 채권자와 채무자의 자력 등에 따라 담보금액이 거기에 비례하여 높아지고, 반대로 소명이 있거나 충분한 경우에는 담보금액이 적거나 담보제공 없이도 보전처분을 명할 수 있도록 하는 것이다.

담보제공명령에 따른 보증서 제출

가처분시 담보제공금액은 통상 '목적물 가액'의 10분의 1정도 이다.
부동산가처분의 경우 '선담보제공'이 안되므로, 가처분신청서 접수 후 2~3일 후 접수한 법원을 방문하면 접수담당공무원 앞의 '문서함'에서 담보제공명령서를 찾도록 한다. 문서함에 내놓은 2~3일 후에도 담보제공명령서를 찾아 가지 않는 경우 채권자에게 담보제공명령서를 발송한다.

담보제공 명령서를 보면

• 담보금을 보증보험증권으로도 제출할 수 있도록 하고 있는 경우와,
• 현금공탁만을 하도록 명하고 있는 경우가 있다.

담보제공명령에 따라 보증보험증권으로도 담보제공이 가능한 경우 담보제공명령서를 가지고 가까운 서울보증보험㈜에 가서 보증보험증권을 발부받아 제출하도록 한다. 신천인의 신분증이 있으면 즉시 발급받을 수 있다. 단, 신청인이 금융신용불량자로 금융권에 등재되지 않아야 하는데 이러한 경우는 현금공탁을 하여야 한다.

담보제공명령에 대한 불복

담보제공명령은 채무자의 권리를 침해하는 것이 아니므로 채무자는 이에 대하여 불복할 수 없다. 담보액수가 경험칙에 반할 정도로 지나치게 많을 때에만 '통상항고'로 다툴 수 있다고 본다.

신청을 배척하는 재판

보전처분의 신청이 부적법하거나 그 이유가 없을 때 또는 법원이 명한 담보를 제공하지 않은 때에는 그 신청을 배척하는 재판을 한다. 소명이 부족하거나 없는 경우에도 담보를 제공하게 하고 보전처분을 할 수는 있으나 신청이유 없음이 명백하거나 담보제공만으로는 보전처분을 발령하기에 부적합하다고 인정되면 신청을 기각하게 된다. 신청을 배척하는 재판은 채무자에게 이를 통지할 필요가 없다(민집 281조 3항, 301조). 채권자는 가압류신청이 기각되거나 각하결정을 받은 경우 '즉시항고'로 불복할 수 있다.

가처분에 있어서 등록면허세의 과세표준

가처분에 대한 등록면허세의 과세표준은 주거용건물(부속토지포함)인 경우 '개별주택공시가격'을, 비주거용인 경우의 건물은 '시가표준액'으로, 토지는 '개별공시지가'가 된다.